“Obwohl Schulen nicht als “Pandemietreiber” aufgefallen sind, wird das Mittel der (Schnell-) Tests als ein weiterer Baustein zur Reduzierung des Infektionsrisikos an Schulen kontinuierlich, systematisch und flächendeckend eingesetzt” (Coronaverordnung vom 29.3.2021, S.30).

I. Die Coronaverordnung vom 29. März

1. Abschaffung der Inzidenzbindung

Trotz steigender Inzidenzwerte und einer Zuspitzung in den Krankenhäusern öffnet die neue sächsische Coronaverordnung nach den Osterferien alle Schulen. Die Bindung an Inzidenzwerte wird aufgehoben. Noch kürzlich hatte Gesundheitsministerin Köpping Kitas und Schulen in acht von 13 Kreisen wegen Überschreitung des Inzidenzwertes von 100 an 7 Tagen geschlossen: Am 8. März im Vogtland, am 18. März in den Kreisen Erzgebirge, Meißen, Nordsachsen und Zwickau und am 26. März in Chemnitz, Mittelsachsen und Sächsische-Schweiz-Osterzgebirge.Ab dem 12. April soll nun in den Grundschulen “eingeschränkter Regelbetrieb” stattfinden (§ 5a Abs.1 Satz 1). In den Abschlussklassen soll “grundsätzlich” in den Prüfungsfächern unterrichtet werden (Abs.2). In allen anderen Klassen findet Schule im Wechselmodell für maximal 16 Schülerinnen und Schüler statt (Abs. 3). Auch Sportunterricht ist zulässig, Singen nur im Freien (Abs.12).

2. Voraussetzungslose Abmeldung von der Präsenzpflicht

Die Schülerinnen und Schüler können sich nun durch einfachen Brief ohne Begründung vom Unterricht abmelden (§ 5a Abs.6). Die Schulpräsenzpflicht wird damit durch ein Recht auf Teilnahme am Präsenzunterricht abgelöst. Da “häusliche Lernzeit” nur angeordnet werden “kann”, also nicht muss, entzieht sich der Freistaat seiner Pflicht, für gute Bedingungen im Heimunterricht zu sorgen.

3. Maskenpflicht und Lüften

Während des Unterrichts besteht die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske, außer in der Grundschule, in Horten und auf dem Außengelände bei 1,50m Abstand (§ 5b Abs.1). “Unterrichtsräume sollen mindestens einmal während der Unterrichtsstunde, spätestens dreißig Minuten nach deren Beginn, gründlich gelüftet werden” (5c Abs.6 Satz 3).

4. Antigen-Tests

Allen “Personen” ist der Zutritt ins Schulgelände “untersagt”, wenn sie nicht nachweisen können, dass keine Covid-Infektion besteht. Nachweis und Test dürfen nicht älter als drei Tage sein. Der “Nachweis” kann auch durch eine “qualifizierte Selbstauskunft nach Anlage 2” erbracht werden – also durch einfache Unterschrift der Eltern (§ 5a Abs.4 Satz 1 und 2). Der Test darf “unmittelbar nach dem Betreten” nachgeholt werden (Satz 3). Eine Dokumentations- und Nachweispflicht der Schule besteht nicht (Abs.5). Das Sozialministerium kann im Einvernehmen mit dem Kultusministerium strengere Regelungen bis zu Schulschließungen anordnen (Abs.8).

II. Der grundgesetzliche Anspruch auf Schutz der Gesundheit

1. Unmittelbarer und mittelbarer Eingriff

Eine Entscheidung der Verordnung ist sehr zu begrüßen: Der Staat zwingt die Schülerinnen und Schüler nicht mehr in die Schule! Ein unmittelbarer staatlicher Eingriff in deren Gesundheit liegt jedenfalls nicht mehr vor, möglicherweise aber bei den Lehrerinnen und Lehrern, die zum Unterricht verpflichtet bleiben.

Aber berufstätige Eltern können ihre Kinder nicht zu Hause betreuen. Und in der “häuslichen Lernzeit” fehlt den Kindern der Kontakt zum Klassenverband. Sie werden daher durch schlechte Lernbedingungen benachteiligt. Faktisch drängt dies zum Schulbesuch, Verhältnisse, die durchaus die Tiefe eines mittelbaren Eingriff erreichen können.

Aber angesichts der exponentiellen Entwicklung mit der ansteckenderen britischen Virusmutation ist zu fragen, ob der Freistaat nicht verpflichtet ist, die Schulen zu schließen.

2. Schutzpflicht und Grundrechtsschutz durch Verfahren

Sachsen erlässt die Coronaverordnung zur Erfüllung seiner Schutzpflicht für Gesundheit.¹ Denn alle Schulangehörigen haben Anspruch darauf, dass sich der Staat “schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit” stellt. “Eine auf Grundrechtsgefährdungen bezogene Risikovorsorge kann ebenfalls von der Schutzpflicht der staatlichen Organe umfasst sein.”²

Die staatliche Schutzpflicht setzt zwar nur äußere Grenzen, gewährleistet aber Grundrechtsschutz durch Verfahren. So sind Schutzverordnungen “mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen” (§ 28a Abs.5 IfSchG). Im Bereich des Grundrechts auf Gesundheit hat die Sachverhaltsaufklärung “verfassungsrechtliches Gewicht”. Daher müssen sich etwa bei Abschiebungen Behörden “laufend über die tatsächlichen Entwicklungen (im Zielland) unterrichten und dürfen nur auf der Grundlage (tages-)aktueller Erkenntnisse entscheiden”.³

3. Erhebliche Verfehlung des Schutzziels und Einschätzungsspielraum

Der Staat verletzt seine Schutzpflicht erst bei offensichtlicher Ungeeignetheit seiner Maßnahmen oder erheblicher Verfehlung des Schutzziels im Rahmen eines stimmigen Gesamtkonzepts, nicht aber “bei mehreren vertretbaren Auffassungen”, “solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.”⁴ “Nur unter besonderen Umständen kann sich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der Weise verengen, dass allein durch eine bestimmte Maßnahme der Schutzpflicht Genüge getan werden kann.” Dem Einschätzungsspielraum entspricht die Pflicht zur Auffüllung der Erkenntnislücken und der Anwendung neuer Erkenntnisse (Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht).⁵ Die Anforderungen an die Schutzpflicht verschieben sich also im Takt des Erkenntnisfortschritts.⁶

4. Fortlaufende Erzielung und Beachtung neuer Erkenntnisse

Für das erforderliche Gesamtschutzkonzept ist der Stand der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Eigenart der Gefahr und zur Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen festzustellen und zu beachten.⁷ Bei Erkenntnislücken kann der Staat aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte und wissenschaftlich begründeter Hypothesen eine Einschätzung treffen, die von den Gerichten zu respektieren ist. Dieser Einschätzungsspielraum ist in seinen Grenzen aber genau zu bestimmen und möglichst durch Forschung systematisch zu schließen. Die Schutzpflicht verpflichtet den Staat also, die wissenschaftliche Erforschung der Ausbreitungsbedingungen des Corona-Virus in Schulen laufend sorgfältig zu beobachten, selbst voranzutreiben und seine Einschätzung der Gefahrenlage und Auswahl der Schutzmaßnahmen ständig an neue Erkenntnisse anzupassen.

5. Erkenntnisse des RKI

Die Erkenntnisse und Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts haben als “nationale Behörde zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen” (§ 4 Abs.1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz) besonderes Gewicht. Die Einschätzungen sollen auf “einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse” beruhen und “inhaltlich nachvollziehbar” sein.⁸ Für die Schulen gelten immer noch die Empfehlungen zu “Präventionsmaßnahmen in Schulen während der COVID-19-Pandemie” vom 12. Oktober 2020 sowie die “S3-Leitlinie Maßnahmen der SARS-CoV-2-Übertragung in Schulen” vom 1.2.2021.⁹

III. Zur Verletzung der Schutzpflicht

1. Pandemielage und Inzidenzentwicklung

Die Pandemielage hat sich seit der vorhergehenden Coronaverordnung drastisch verschlechtert. Die 7-Tage Inzidenz beschleunigt sich seit Mitte März: Am Monatsanfang lag sie noch etwas über 70, Ende März dagegen um 190. Der Wert von 50, bei dem eine Nachverfolgung noch möglich ist, wird um das Vierfache überschritten. Auch die Begründung der Verordnung stellt “ein starkes Infektionsgeschehen mit einer exponentiellen Dynamik” fest. Sachsen hat nach Thüringen die höchste Inzidenz in Deutschland und liegt deutlich über dem Bundesdurchschnitt. Ein besonders starker Anstieg ist bei Kindern und Jugendlichen zu beobachten. Die Ansteckungen kommen offenbar vorrangig aus dem privaten Umfeld, den Betrieben sowie Kitas und Schulen. Die ansteckendere britische Variante ist mittlerweile vorherrschend.¹⁰

Das RKI schätzt die Gefahr als “sehr hoch” ein und prognostiziert eine baldige Überlastung der Intensivstationen, wenn die Kontakte nicht sofort nach Ostern, also seit dem 6. April (!), um die Hälfte reduziert werden.¹¹ Davon geht auch die Verordnung aus: “Ohne Maßnahmen, die den Anstieg der Neuinfektionen begrenzen”, sei “bereits im April eine Überlastung des Gesundheitswesens wahrscheinlich” (S.27).

2. Schulen als “Pandemietreiber”?

Dagegen erklärt die Begründung keck und selbstgewiss, die “Schulen seien nicht als “Pandemietreiber” aufgefallen” (S.30). Kultusminister Piwarz kann sich auf eine Studie des RKI von Ende Februar stützen, wonach Infektionen in Schulen eher der allgemeinen Infektionsentwicklung folgten als voran gingen. Zudem sei das Ansteckungsrisiko für Lehrerinnen und Lehrer sechsmal so hoch wie das der Schülerinnen und Schüler. Allerdings erfasst die Studie nur das Infektionsgeschehen bis Ende 2020, also noch nicht die vom ansteckenderen mutierten Virus getriebene Dritte Welle! Eine Studie der TU Berlin von Anfang März zeigt, dass die Ansteckungsgefahr in Schulen wohl um bis zu zehnmal höher ist als etwa im ÖPNV, beim Einkaufen oder im Museum. Sie steigt deutlich, je mehr Personen sich im Klassenzimmer und ohne Masken aufhalten.¹² Die Uni Leipzig hat in ihrer Studie vom 18. März einen starken Anstieg der Infektionen in der Altersgruppe zwischen 5 und 14 Jahren beobachtet. Und in Dresden waren zum 2. April in 24 Kitas und 33 Schulen Quarantänefälle zu verzeichnen.

3. Verletzung der Begründungspflicht

Formal enthält die Verordnung folgende “Begründung”: “Nach einer längeren Phase der Schulschließung ist es angezeigt, dem Anspruch auf Bildung für alle Schülerinnen und Schüler auch durch die Ermöglichung einer verlässlichen Präsenzbeschulung verstärkt Rechnung zu tragen.” Ihr sind allerdings keine Gründe zu entnehmen, warum die Öffnung der Schulen nicht mehr an eine niedrige Inzidenz gebunden wird. Eigentlich dienen Begründungspflichten ja dazu, den Verordnungsgeber zu rationalen Entscheidungen innerhalb eines Gesamtkonzepts zu veranlassen. Dafür soll er auch seine Gründe öffentlich nennen. Dies muss um so mehr gelten, wenn der Verordnungsgeber wie hier zentrale Regeln und Wertungen ändert.

4. Sachwidrige Aufgabe der Inzidenzbindung

Schutzmaßnahmen sind “insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten” (§ 28a Abs.3 Satz 1 IfSchG). Zudem sollen sie “unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise” ausgerichtet werden (Satz 2); die Inzidenzen von 35 und 50 je 100.000 Einwohner:innen sollen jeweils strengere Maßnahmen auslösen (Satz 4ff.).

Es ist daran zu erinnern: In seiner immer noch gültigen Einschätzung vom 12.Oktober 2020 empfiehlt das RKI eine Schließung der Schulen ab einer Inzidenz von 50!¹³ Und die Verordnung vom 5. März öffnete die Schulen nur bis zu einer Inzidenz von 100. Seitdem sind neue wissenschaftliche Erkenntnisse über die Untauglichkeit einer Inzidenzbindung zur Eindämmung der Ansteckungen nicht gewonnen worden. Ganz im Gegenteil!

Offensichtlich ist die Inzidenzbindung nur deshalb aufgegeben worden, weil sie im März nicht eingehalten werden konnte. Die rechtswidrige gezielte Inzidenzverschleppung mancher Kreise wird also belohnt. Dies ist aber kein wissenschaftlich-rationaler Grund, der im Lichte der Schutzpflicht Bestand haben könnte. Die Verordnung verstößt daher ohne wirksame kompensatorische Schutzmaßnahmen gegen das höherrangige Infektionsschutzgesetz.

5. Hygiene, Wechselmodell, Kohortierung

Das Sozialministerium meint, das Wechselmodell “reduziere” die Ansteckungen und Tests würden jene schneller aufdecken. Die maßgebliche Frage lautet aber: Lassen die Schutzmaßnahmen angesichts des Erkenntnisstands erwarten, dass die durch die Öffnung ausgelösten Verbreitungsgefahren in ausreichendem Maße beherrscht werden können?

Jedenfalls gibt es in der Verordnung – anders als bei der Öffnung der Wirtschaft mit Kundenkontakt oder Kultur – keine Bindung an die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten. Dies ist angesichts der erkennbaren Verteilung der Ansteckungsorte eine durchaus fragwürdige Ungleichbehandlung!

Immer noch gilt die Sächsische Allgemeinverfügung von 4. Juni 2020 über Hygienemaßnahmen in den Schulen, die sich in der zweiten Welle als nicht ausreichend wirksam erwiesen haben. Schließlich sind etwa die Schulen in Dresden immer noch nicht mit Luftfiltern ausgestattet.

Die S 3 Richtlinie zu Schutzmaßnahmen in Schulen empfiehlt bei “sehr hoher” Inzidenz den wöchentlichen Wechsel von Präsenz- und häuslichem Unterricht (Wechselunterricht) sowie eine Aufteilung der Klasse in kleinere Gruppen (“Kohortierung”). Dagegen sieht die VO für die Grundschulen “eingeschränkten Regelbetrieb” und für die Abschlussklassen nur “grundsätzlich” Unterricht in den Abschlussfächern vor. Wechselmodell und Kohortierung werden also auf die anderen Klassenstufen beschränkt. Dies entspricht nicht der Richtlinie.

6. Strukturelles Vollzugsdefizit beim Testregime

Daher kommt alles darauf an, ob die Tests für den Zutritt zur Schule einen wirksamen Schutz bieten können. Schnell-Tests würden als “weiterer Baustein zur Reduzierung des Infektionsrisikos an Schulen kontinuierlich, systematisch und flächendeckend eingesetzt”, so die Begründung der Verordnung. Die Wirksamkeit des Testregimes hängt aber von seiner Verbindlichkeit und Dichte ab.

Die Verordnung verbietet den Zutritt zum Schulgelände ohne einen höchstens drei Tage alten Negativ-Nachweis (§ 5a Abs.4 Satz 1). Wie in der “Nationalen Teststrategie” des RKI nachzulesen hat dieser Test aber “nur eine Gültigkeit von maximal 24 Stunden”. Zudem darf ein negativer Test einfach schriftlich behauptet werden. Diese “qualifizierte Selbstauskunft” lädt geradezu zu Falschangaben ein. Auch die Androhung eines Bußgelds dürfte daran nichts ändern (§ 11 Abs.2 Nr. 2n). Die Verordnung programmiert damit ein unzulässiges strukturelles Vollzugsdefizit.

Offenbar wird in sächsischen Schulen der Antigen-Selbsttest ein- bis zweimal die Woche gemeinsam im Klassenraum durch Schneuzen vorgenommen – was der Verbreitung des Virus sicher hilft. Dennoch wird nur das Kind mit positivem Ergebnis nach Hause geschickt. Stattdessen sollte wenoigstens stichprobenweise täglich vor Schulbeginn vor Eintritt in das Schulgebäude einzeln in einem Zelt auf dem Schulgelände getestet werden.

IV. Kein überwiegender Bildungsanspruch der Kinder

Der Staat ist berechtigt, im Rahmen seiner Schutzpflicht auch “konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen”¹⁴, also auch den “Bildungsanspruch” der Kinder. Der kann eine reale Gesundheitsgefahr aber nicht überwiegen. Allerdings erscheint eine Abwägung zugunsten der Schulöffnung bei der Ansteckung einer vergleichsweise geringen Anzahl von Schülerinnen und Schülern bei allgemein niedriger Inzidenz möglich.

Dieses Ergebnis mag im Sommer 2020 noch verfassungsrechtlich vertretbar gewesen sein. Heute haben wir aber das Wissen: Die Hygienemaßnahmen nach den RKI-Empfehlungen vom 12. Oktober sowie zahlreiche ausgefeilte Hygienekonzepte der Länder haben Ansteckungen in den Schulen und hohe Inzidenzen in der Bevölkerung eben nicht verhindert. Die Schulöffnung in der zweiten Jahreshälfte hat sich angesichts zehntausender Toter als grauenhafter Fehler erwiesen. Leider sind die politisch Verantwortlichen bis heute nicht bereit, diesen einzugestehen, die Verantwortung zu übernehmen und aus den Fehlern zu lernen.

Die Erfahrungen und wissenschaftlichen Erkenntnisse seit einem Jahr Pandemie, die höhere Ansteckungsgefahr mit dem mutierten Virus, die Untauglichkeit der Schutzmaßnahmen, die absehbare Erschöpfung der Krankenhaus- und Intensivbetten, alle Erkenntnisse sprechen dafür, dass die jetzige Schulöffnung im Anstieg der Dritten Welle vergleichbar katastrophale Folgen haben wird. Die Öffnung der Schulen bei einer Inzidenz von 200 ohne ausreichende Schutzmaßnahmen verstößt daher gegen die staatliche Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Schülerinnen und Schüler und ihrer Familien, der Lehrerinnen und Lehrer sowie der Gesellschaft.

“Bildung” auf Triage komm raus!